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【独家】PPP准入竞争程序与传统政府采购的异同

时间:2018-06-22来源: 作者:admin点击:
公众号回复索引号【003】,  作者:刘建华江苏义行律师事务所  PPP在我国自2014年开始普及以来,国务院、国家发改委和财政部等相关部门政策频发且政策内容也不统一,给参与PPP项目服务的人员带来了重重困扰。其中对于PPP的准入竞争程序的合法合规性问题实操中纷繁复杂的声音也是接踵而至。而且财政部和

公众号回复索引号【003】,

  作者:刘建华 江苏义行律师事务所

  PPP在我国自2014年开始普及以来,国务院、国家发改委和财政部等相关部门政策频发且政策内容也不统一,给参与PPP项目服务的人员带来了重重困扰。其中对于PPP的准入竞争程序的合法合规性问题实操中纷繁复杂的声音也是接踵而至。而且财政部和国家发改委在PPP项目实施机构选择社会资本的法律适用及选择方式等方面也存在争议,其与传统的政府采购亦有着种种区别与联系。为此,笔者将做一梳理,以期对PPP项目如何合法合规的选择社会资本提供有益参考。

  一、PPP准入程序的法律架构简析

  ㈠现有政策文件的争议

  关于PPP项目选择社会资本的相关政策,国家发改委、财政部存在争议。《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号文)规定:

  “地方各级财政部门要会同行业主管部门,按照《政府采购法》及有关规定,依法选择项目合作伙伴。

  财政部后续的系列文件对此也有类似规定,笔者不再一一列举。即财政部的政策倾向于认为PPP项目选择社会资本的实质是PPP项目采购,那么选择社会资本适用《政府采购法》是毋庸置疑的。

  而《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014] 2724号文)规定:

  “实施方案审查通过后,配合行业管理部门、项目实施机构,按照《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规,通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式,公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的社会资本作为合作伙伴。

  即发改委却未明确将PPP项目选择社会资本纳入政府采购范畴。

  另外关于PPP的政策文件目前效力层级最高的是六部委的25号令《基础设施和公用事业特许经营管理办法》,但其只是指出:

  “实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案,应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。

  并未对特许经营项目的服务采购作出明确规定。

  ㈡PPP准入程序的法律适用

  从以上规定可以看出,目前关于PPP项目选择社会资本的相关政策支持,在法律层面主要有两套法律体系:

  一是《招标投标法》及其配套制度,二是《政府采购法》及其配套制度。

  那么PPP准入程序到底应适用何种法律体系呢?笔者认为,鉴于无论哪个部委的规范性文件,均认同PPP是指在基础设施及公共服务领域,政府和社会资本基于合同建立的一种合作关系,旨在利用市场机制合理分配风险,提高公共产品和服务的供给数量、质量和效率。那么从定义的特点可以看出,PPP项目指向的标的物为公共产品和公共服务的供给,即PPP项目采购属于政府采购。

  当然也有观点认为,按照《政府采购法》第二条的规定:

  “本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

  即政府采购是使用财政性资金进行采购的行为,而特许经营类PPP项目完全由使用者付费,不属于政府采购。

  笔者认为,特许经营类PPP项目无非是将政府向使用者收费的权利让渡给了社会资本,从这个意义上说,特许经营类PPP项目依旧属于政府采购。综上,PPP选择社会资本应适用《政府采购法》及其配套制度。

  二、PPP准入竞争程序与传统政府采购法律适用的重叠与冲突

  ㈠《政府采购法》的共同适用

  传统政府采购适用《政府采购法》、《政府采购法实施条例》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部18号令)、《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部74号令)等法律、法规及部门规章的规定,而PPP项目在采购社会资本时也同样适用上述规定。笔者在此想指出的是,二者同样适用,适用的程度却有区别。

  《政府采购法》的调整对象则为工程、货物和服务,且规定:

  “政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法”

  “政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,适用政府采购法及本条例”

  而《政府采购法》中关于服务的定义是:

  “本法所称服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象”

  《政府采购法实施条例》则进一步明确:

  “政府采购法第二条所称服务,包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务”

  财金[2014]76号文则指出:

  “政府和社会资本合作模式的实质是政府购买服务”

  即PPP项目的采购的标的是服务。

  即便有观点认为,新建项目中工程建设内容占项目总投资比例较大,但PPP项目采购的服务并非是《政府采购法》及其条例中规定的与工程建设相关的服务,PPP项目在适用《政府采购法》时,如采用招标方式采购应适用《政府采购货物和服务招标投标管理办法》,而不是适用《招标投标法》;如采用其它方式采购应适用《政府采购非招标采购方式管理办法》。

  但不得不指出的是,实操中很多项目是两标一招,即在招PPP项目社会资本的同时,也将项目工程的施工方一起招标,也就是招选的社会资本既是将来与政府合作的主体,也是项目工程的施工主体。

  那么此种情形下,既然同时进行了工程招标,是否要同时适用《招标投标法》呢?目前并未有定论,但笔者倾向于认为两标一招情形下应同时适用,而且在《政府采购法》和《招标投标法》两部法律体系相冲突时,应按照要求较高但规定执行。

  ㈡PPP特有的采购程序

  既然PPP项目采购应适用《政府采购法》及配套制度,尤其是财政部出台系列政策已予以明确规定,但为推进政府采购PPP项目的实施、规范PPP项目政府采购行为,财政部又专门制定了PPP特有的采购规范,即《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库[2014]215号文)。

  尽管实操中此办法在PPP项目选择社会资本时被广泛采用,但笔者作为法律人士需要提醒的是,此政策仅属于规范性文件,其效力层级远低于《政府采购法》及其配套制度,所以在适用此办法时应注意,其与《政府采购法》相冲突时应优先适用上位法的规定,才能保证社会资本选择的合规合法性。

  三、PPP特有的采购程序与传统政府采购的区别

  ㈠社会资本选择方式的异同

  215号文第4条规定:

  “PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购”

  ???????《政府采购法》规定的采购方式则包括:公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。

  而财库[2014]214号《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的制定依据正是《政府采购法》规定的采购方式的那个兜底性条款。尽管二者在采购方式选择上的区别仅是询价,但其实实操中常用的PPP采购方式则仅是公开招标、竞争性谈判和竞争性磋商。???????

  ㈡是否强制进行资格预审

  ?215号文及财金[2014]113号文《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》中均明确规定PPP项目采购应当实行资格预审,而《政府采购法实施条例》中并未强制进行资格预审。

  215号文的这条规定其实将公开招标、竞争性磋商、竞争性谈判等采购方式在竞争性方面拉回同一条起跑线上,即PPP项目在使用竞争性谈判和竞争性磋商时只允许以公告的形式邀请供应商参加资格预审,因此在PPP选择社会资本这类采购项目上,竞争性谈判和竞争性磋商在竞争性方面与公开招标是没有区别的。?

  ㈢公开招标是否优先适用

  215号文对于公开招标的适用问题是这样规定的:

  “公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策,且采购过程中不作更改的项目”

  ?于是有观点认为PPP项目投资额大、合作期长,项目复杂,所以核心边界条件和技术经济参数不那么明确完整、采购采购过程中也不可能不作更改,所以PPP项目采购公开招标采购方式不应优先适用,215号文的规定也似乎隐含了这个意思。

  而《政府采购法》则明确规定:?

  “公开招标应作为政府采购的主要采购方式”。

  ??????笔者认为,考虑到215号文的效力层级,考虑到公开招标是最透明、最公正、最公平的方式,不管是对政府来说,还是对于社会资本来说,均是一种法律保护。

  且PPP项目由于投资总额多在亿元以上,已远远超出中央或地方规定的公开招标数额标准,所以PPP项目在达到公开招标数额标准时应优先适用公开招标采购方式。

  通过此方式,政府能够最大范围地扩散PPP项目的招标信息,在更大的范围内寻求适合的社会资本,并促进其之间的竞争,也能够在相对的程度上避免因竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商等方式所带来的道德风险和法律风险。??????

  ㈣采购过程中谈判的适用

  215号文规定:

  “PPP项目采购评审结束后,项目实施机构应当成立专门的采购结果确认谈判工作组,负责采购结果确认前的谈判和最终的采购结果确认工作”

  且是:

  “依次与候选社会资本及与其合作的金融机构就项目合同中可变的细节问题进行项目合同签署前的确认谈判”

  即PPP采购程序有自己特有的确认谈判过程,其谈判对象为候选社会资本,谈判内容为合同可变的细节问题。但此种谈判并未区分何种采购方式才可适用,或者说已明确PPP项目采购认可的采购方式均可以适用,这显然是不符合《政府采购法》相关规定的。理由如下:

  ◆首先,按照《政府采购法》及配套制度的规定,如18号令规定“按照评标报告中推荐的中标候选供应商顺序确定中标供应商”,214号文规定“评审得分最高的供应商为成交候选供应商”等都可以看出,无论是招标还是竞争性磋商、竞争性谈判采购方式,在采购后是直接确定成交社会资本的,而不是再通过确认谈判来确定。

  ◆其次,即便采购过程中进行谈判,谈判对象应为所有参与项目采购的社会资本,即通过资格预审后参与后期投标、竞争性磋商或竞争性谈判的社会资本,而不是像215号文所规定的只能与候选社会资本谈判,这显然是有失公允的。

  ◆最后,关于可谈的内容,竞争性磋商和竞争性谈判中可谈的内容可以涉及核心内容,而215号文规定只能是细节谈判。

  实操中确认谈判、甚至确认谈判备忘录签订后仍进行合同谈判甚至涉及实质内容的谈判的现象层出不穷,笔者建议,在PPP相关法律法规颁布之前,鉴于PPP的复杂性,可以适用确认谈判程序,但一定不能涉及实质内容的谈判及变更。

  ㈤合同的签署

  113号文和215号文均规定:

  “确认谈判完成后,项目实施机构应与中选社会资本签署确认谈判备忘录,并将采购结果和根据采购文件、响应文件、补遗文件和确认谈判备忘录拟定的合同文本进行公示。”

  从这条规定可以看出,在确认谈判完成后,项目实施机构可以对原采购文件中的PPP项目合同进行修改和完善,而且修改和完善后的PPP项目合同要进行再次公示,这都是PPP项目采购程序中特有的规定。

  215号文规定:

  “项目实施机构应当在中标、成交通知书发出后30日内,与中标、成交社会资本签订经本级人民政府审核同意的PPP项目合同”

  此处的审核与批准程序也是PPP项目采购中所特有的程序规定。

  因上述程序并不违法《政府采购法》的规定,且政府审核合同后才进行签署,无非是要体现政府对PPP项目的监管,且财政部关于印发《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》的通知(财金[2016]92号文)还特意提出了政府审核项目合同的标准,足以看出此程序的重要。所以上述程序在PPP采购中应严格适用。

  

  综上所述,鉴于PPP目前并没有自己的基本法,其操作规范往往体现在各部委的规范性文件中,且上述规范不仅多有不一致之处而且与相应的上位法也常有冲突,所以PPP到底通过何种程序选择社会资本才能满足PPP项目的复杂性、综合性特点,需要进一步的立法来予以解决。

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